가. 방식심사 : 출원일과 우선일

특허출원을 하게 되면 통상의 절차는 특허청의 심사관과 출원인간에 문서로 대화하면서 진행되게 되는데, 변리사는 특허청으로부터 통지를 받고, 적절한 행위의 경위를 출원인에게 충고하며, 출원인의 지시를 받아 특허청의 통지에 부합하는 답변을 한다는 점에서 양측간의 중개인 역할을 한다.

출원일은 특허존속기간과 같이 그로부터 어떤 기한이 시작되는 날짜를 형성하고, 파리조약(공업소유권 보호에 관한 파리조약)에 의거 다른 나라에 출원한 후출원의 우선일을 결정하기 때문에 중요하다. 또한 출원일(또는 우선일)은 신규성과 진보성의 판단 기준일이된다.

우선일은 우선권 주장의 기본이 되는 날짜로서, 우선권은 12개월 이내로 먼저 출원된 국내의, 국외 또는 국제출원에 기초할 수 있는데 이것의 효과는 국내 출원일까지 선후원 판단, 신규성, 진보성 판단을 소급시키는 것이다.

방식심사는 통상 출원서가 제출되면 곧바로 실시되는데, 대표자와 청구의 내용, 발명자에 대한 기술, 명세서, 청구항, 도면의 형식적 요건과 요약의 포함등을 점검한다. 출원인에게는 방식심사 동안 확인된 미비점에 대하여 보정할 기회가 주어지고 만약 이런 결점이 지정된 기한내에 보정되지 않으면 특허청은 출원을 무효로 할수 있다.

나. 실체심사

실체심사의 목적은 출원서가 일정 특허요건을 만족하는가 확인하는 것으로, 하자있는 특허발생을 배제하기 위한 것이다.

방식심사와 같이 출원인은 실체심사단계 동안 제기되는 어떤 거절이유라도 제거 또는 반박할 수 있는 기회가 주어진다. 만약 지정기간내에 적절한 명세서의 보정이나 의견을 제출하지 않는다면 특허청은 특허허여를 거절하게 된다. 그러나 모든 보정이 허여되는 것은 아니고 출원서에 최초에 공개된 범위를 넘지 않아야 한다.

출원서를 보정할 가능성이 존재한다는 것은 출원인과 일반대중 양자 모두에게 유익한 것으로, 결점을 제거하여 보다 완전한 특허를 획득 할 수 있을 뿐만 아니라, 불분명한 점을 명확히 하는 보정은 기술내용을 명확히 이해하게 하고 보호범위를 명확히 한다.

특허공고가 있는 때에는 누구든지 특허공고일로부터 3월이내에 특허청에 특허이의신청을 할 수 있는데, 이의신청을 하기 위해서는 그 특허가 특허요건을 갖추지 못하였다는 사실과 증거를 충분히 기재하여야 한다.

특허청은 접수된 이의신청에 대하여 그 특허부여에 대한 하자 유무를 결정하여 특허취소결정이나 특허유지결정을 하게 된다. 즉, 이의신청제도는 제삼자가 특허청의 특허부여에 대한 반론을 제시할 수 있도록 한 제도이다. 그리고 특허권을 유효하게 유지하려면 특허권 존속기간 동안 매년 규정된 유지수수료를 특허청에 납부하여야 한다.

가. 특허권자의 배타권

특허권자는 특허존속기간 동안 그의 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 즉, 특허권자만이 실시하거나 제3자에 실시허락을 할 수 있다.그러나 다음과 같이 그 권리는 제한되게 될 수 있다.

첫째, 권리범위를 기재한 특허 청구항은 특허 부여전에 발견되지 않은 사유로 인해 심판을 통하여 무효로 될 수 있다.
둘째, 발명이 먼저 존재했던 특허의 개량 또는 개발일 때, 특허권자는 선특허권자에게 로얄티를 지불하고 실시허락을 받아야 하는 경우도 있다.
셋째, 특허의 유효성 문제와는 별도로, 특허권자의 권리는 특허법에 의해 제한된다. 예컨데 특허된 발명이 국내에서 실시되지 않거나 충분하지 않게 실시된다면 강제실시권이 제3자에게 부여될 수도 있다.

나. 권리의 집행

특허의 집행은 순전히 특허소유권자의 권한이다.
침해을 발견하고 침해자에게 경고하거나 법적 제재를 요구할 권한이 특허권자에게 있다.
경고를 받은 침해자는 실시를 중지하거나, 라이센스를 받아 실시를 계속할 수 있으며, 하자있는 특허라면 특허 무효심판을 통해 그 특허권을 소멸시킬 수 있다.

침해분쟁은 법정 소송단계까지 가지않고 협상을 통해 해결되는 경우도 있지만, 그 해결까지 수년씩 소요되는 침해소송에 까지 이르기도 한다.

다. 침해의 유형

특허의 침해 유형은 대표적인 것으로 다음과 같은 것이 있다.

첫째로 발명의 고의적 침해나 위조 같은 경우로서, 이런 유형의 침해는 제3자가 파렴치하기 때문이거나, 그의 특허대리인으로부터 문제의 특허 또는 그것의 하나 또는 그 이상의 청구항이 무효라는 조언을 받았기 때문에 발생한다.
두번째로, 침해가 고의이지만 침해를 피하기 위한 시도가 있었을 때로서, 예컨데 제3자가 발명자의 기본개념을 이용하면서 특허를 회피 설계하려고 진심으로 노력했을지라도, 특허청구 범위는 벗어나지 못하게 되는 경우가 있다. 이 유형이 아마도 특허권자가 처하는 가장 일반적인 침해의 유형으로 대부분 심한 논쟁을 불러 일으키게 된다.
마지막으로 우연한 침해 사건으로서, 다른 경로를 통해 유사한 해결책에 도달한 경우가 있을 수 있다.

라. 침해성립요건

법적으로 침해가 성립하기 위해서는 특허권자는 다음 요건들을 증명하여야 한다.

- 금지된 행위의 실시 : 금지된 행위는 특허법에 명시되어 있는데, 특허된 제품의 제조, 사용, 판매 혹은 수입 또는 특허된 방법의 사용, 또는 특허된 방법으로부터 직접적으로 얻어진 물건의 제조, 사용, 판매 혹은 수입을 포함하는 것이다.

- 특허가 부여된 나라에서 금지된 행위가 행해짐 : 특허는 특허를 부여한 국가의 국경을 넘지 않으므로, 특허를 부여받은 국가외에서의 특허권이 효력이 없다.

- 금지된 행위가 특허청구범위내의 물건이나 방법에 관계되어 있어야 함 : 청구항의 의미는 법원에 의해 해석되는데, 그 침해여부는 청구항과 발명의 상세한 설명 등에 의해 판단된다.

마. 특허권자의 구제수단

침해가 성립했을 경우 특허권자는 민사적 제재와 형사적 제재를 통하여 권리를 보호받을 수 있다.
민사적 제재에는 손해배상, 금지명령의 허가, 압류 등이 포함된다. 형사적 제재는 침해가 고의로 행해진 경우에만 가능한데, 고의로 침해한 자에게는 구속 또는 벌금 등에 의한 처벌이 이루어진다.